De Trust

De rechtsfiguur van de Trust betreft een juridische constructie waarbij een grantor (de persoon of organisatie die zijn rechten en of vermogen onderbrengt in een trust) zijn rechten (bijvoorbeeld op geld of een vermogen) overdraagt aan een trust. Deze trust wordt beheerd door een trustee. De trustee (Persoon die als toezichthouder/beheerder in de rechten treedt van derden) bewaakt de rechten of het vermogen niet voor zichzelf maar ten behoeve van de begunstigeden. (benificiaries). De constructie wordt onder meer gebruikt voor vermogens- overdracht buiten het normale erfrecht om, voor het onderbrengen van patenten, het beschermen van vermogen en het besparen van belastingen.

In Nederland is het begrip Trust vrij onbekend, in tegenstelling tot de Angelsaksische landen. Het gebruik van de Trust gaat al terug naar de tijd van de kruisvaarders rond het jaar 1000. Het komt voort uit het oude recht van de kruisvaarders die, wanneer zij zich op kruistocht begaven, aan een vertrouweling (trustee) hun vermogen in beheer gaven. Deze trustee werd daardoor juridisch eigenaar van dat vermogen, evenwel zonder dat het vermogen van de kruisvaarder zich vermengde met het vermogen van de trustee zelf.

De moderne Trust wordt ook in Nederland geaccepteerd. Door ondertekening van het internationaal Trustverdrag heeft de Nederlandse overheid de Trust als rechtsfiguur volledig erkend, waardoor zij zich heeft gebonden de internationale rechtsregels rond de Trust te respecteren. Het Trustverdrag is voor Nederland op 1 februari 1996 in werking getreden.

Veel mensen geven er de voorkeur aan om niet na te denken over wat er zal gebeuren na hun door, ondanks het feit, dat geen mens onsterfelijk is. Het nalaten van het maken van goede plannen voor wat er dan moet gebeuren kan betekenen dat we een puinhoop achterlaten die door de nabestaanden moet worden opgeruimd. Met alle problemen en kosten van dien, en ook nog op een moment dat het hoofd naar al dit soort zaken totaal niet staat.

Om deze reden proberen mensen op voorhand orde op zaken te stellen door het opstellen van een testament. In een testament wordt een uitvoerder, de testamentair executeur, genoemd, die de bevoegdheid krijgt om de bezittingen van de overledene over de erfgenamen te verdelen, en wel op de manier zoals die in het testament is vastgelegd. Het gevolg is meestal dat er hoge kosten mee gemoeid zijn, dat de doorlooptijd lang is (een jaar is geen ongebruikelijke periode) en het betekent ook dat er forse sommen aan belastingen (bijvoorbeeld de overdrachtsbelasting bij onroerend goed) en successierechten op tafel moeten komen. De beste oplossing, en eigenlijk het enige alternatief voor een testament, is het opzetten van een truststructuur tijdens iemands leven, die mits goed opgezet, de vertragingen, kosten, successierechten en dergelijke kan wegnemen, en daarnaast een groot aantal andere voordelen biedt. Het aantal trusts neemt daardoor snel toe. Met name in degenen met een hoger salaris of vermogen weten de weg te vinden. Maar ook voor personen met een smallere beurs zijn er veel mogelijkheden en voordelen.

Het Trust concept wordt vooral gebruikt in Angelsaksische landen en is een overeenkomst waarbij bezittingen van een persoon, de Settlor, worden overgebracht naar een andere persoon of rechtspersoon, de trustee, om het bezit te beheren ten gunste van een beschreven lijst personen, de benificiaries. In principe kan een trust al op basis van een mondelinge overeenkomst worden opgezet, maar normaal gesproken worden alle afspraken en condities vastgelegd in een document (“trust document”) bij de zogenaamde trust deed, waarmee de oprichting van de trust een feit is. Deze trust deed beschrijft onder meer de regels waaronder de trustee het vermogen of bezit beheert, en ook de lijst met benificiaries is hierin opgenomen.

De trust laat zich goed vergelijken met een testament, met dat verschil dat de bezittingen inleven worden overgedragen naar een tussenpersoon, de trust met de trustee, in plaats van dat alles na overlijden plaats moet vinden. De trust deed is dus ook vergelijkbaar met het beschreven testament. Degenen die onbekend zijn met het begrip trust hebben vaak problemen met het overdragen van hun bezittingen aan een trust, waarbij de trustee verregaande bevoegdheden heeft. Maar dit bezwaar kan vaak worden weggenomen als het verschil tussen eigenaarschap en begunstigde goed wordt begrepen en de trust wordt opgezet in een land, waar de trustwetgeving goed geregeld is.

Het verschil tussen wettelijk eigenaarschap en begunstigde is voor de Engelse wet in de loop van eeuwen gegroeid en geëvolueerd, en is in de loop de tijden door vele landen in de wereld overgenomen en als een onderdeel van de lokale wetgeving opgenomen. De wettelijke internationale erkenning is verkregen via de Haagse Trust Conventie, waarbij het verdrag geratificeerd is en wordt toegepast door een groot aantal landen, waaronder dus Nederland.

De praktische voordelen van de trust zijn vooral gebaseerd op het feit dat er onderscheid gemaakt wordt tussen de formele of wettelijke eigenaar “the legal owner” en de persoon die in de praktijk gebruik maakt van het bezit en er de vruchten van trekt, de begunstigde of “benificial owner”. Voor de formele, wettelijke kant wordt de trustee als de wettelijke eigenaar van de trust gezien, waarbij de rechten van de begunstigden (benificiaries) worden beschermd door een groot aantal wettelijke regels, waarbij de verplichtingen van de trustee worden beschreven en de manier waarop zij het bezit van de trust (“trust property”) moeten administreren.

Het is daarbij mogelijk dat de settlor een belang in de trust blijft behouden, en ook, al dan niet in de toekomst, optreedt als beneficiair. Wel kan dit in bepaalde landen problemen met de belastingen geven. De settlor heeft een direct of indirect belang bij de trust, maar het is van groot belang dat de trustee onafhankelijk blijft en een goed beheer over het bezit van de trust voert. In principe kunnen settlor en trustee een en dezelfde persoon zijn. Maar in de praktijk zal deze constructie in de meeste landen als “opgezet op de wet te ontduiken” worden beschouwd, en zal de trust ongeldig verklaard worden.

De wet stelt vaste verplichtingen en regels ten aanzien van de trustee en met name de manier waarop hij administratie voert ten aanzien van mogelijke inkomsten en voordelen die hij uit de trust zou kunnen halen, zowel direct als indirect. Dit gaat nog veel verder dan bewuste fraude door de trustee. Er is een basisregel dat de trustee geen enkel voordeel mag behalen van een trust, tenzij expliciet toegestaan door de trust. Bijvoorbeeld als de trustee beroepsmatig handelt en een redelijke vergoeding voor zijn diensten ontvangt. Deze vergoeding dient echter exact beschreven te zijn. Een beroepsmatige trustee die een direct of indirect voordeel trekt deze status, dat niet tevoren beschreven is, pleegt inbreuk op de trustwetgeving en is als zodanig wettelijk te vervolgen. Dit is iets wat organisaties, die handelen als trustee nog wel eens over het hoofd zien, vooral als ze onderdeel uitmaken van een grotere commerciële organisatie. Bijvoorbeeld, een trustee laat het vermogensbeheer over aan iemand uit dezelfde organisatie die daar een vergoeding voor ontvangt, zonder dat dit in het trust document is geregeld. Het optreden van elke vorm van belangenverstrengeling dient voorkomen te worden. Onafhankelijke trust organisaties die geen beleggingsadvies geven, hebben de mogelijkheid om het geld te laten beheren door een willekeurige beheerder en van beheerder te veranderen als de omstandigheden daar aanleiding toe geven. Bij grote instituten is het onlogisch om het beheer door een concurrerende organisatie te laten verrichten. Onafhankelijk van het zelf, en door de ander behaalde resultaat.

De belangrijkste regel waar de trustee zich aan te houden heeft is de verplichting om zich te houden aan de aanwijzingen in de trust deed, vastgelegd in het trustdocument, met daarbij het belang van de trust zelf (het optimaal beheren van het bezit) en de benificiaries in de gaten houdend. Trustees hebben ook strikte regels over de manier waarop zij met hun macht omgaan.

De rechtbank beschouwt een trust als een speciale relatie tussen trust en trustee, waarbij er vaste verplichtingen ten aanzien van de trustee worden vastgesteld. De zogenaamde “fiduciary relationship” legt stelt zware eisen aan de trustee, degene aan wie het vermogen is toevertrouwd. Dit om elke vorm van misbruik te voorkomen. Een trustee dient zich daarom aan de volgende regels te houden:

1. geen privé voordelen
een trustee mag geen handeling met de bezittingen van de trust uitvoeren waar hij zelf op enige wijze voordeel van heeft. De rechtbank zal eventuele voordelen zondermeer van hem terugvorderen.
2. belang beneficiaries staat voorop
de trustee doet alles wat in zijn macht is in het belang is van de beneficiaries.
3. verstandig handelen.
Of een trustee nu wel of niet betaald wordt, hij moet bij het beheer van de trust verstandig handelen en kan bij het optreden van verliezen aansprakelijk worden gesteld als aangetoond kan worden dat hij onzorgvuldig heeft gehandeld. Bij een trustee die dit beroepsmatig doet liggen de wettelijke eisen nog hoger.

Personen die zich als trustee uitgeven worden geacht een speciale expertise te hebben, en daarom verwacht het hof van hen werk van een zeer hoge kwaliteit.

Trusts zijn prima hulpmiddelen bij fiscale planning, maar er zijn meer toepassingsmogelijkheden, vaak van veel groter belang. Trusts zijn vooral van belang voor personen of bedrijven die bedragen in het buitenland hebben ondergebracht, en om na opheffing of overlijden over dit geld te kunnen beschikken.

Een goed beschreven en geleide trust kan voordelen bieden in de navolgende gevallen :

(1) Beschermen van bezittingen
Een trust is één van de meest effectieve manieren om bezittingen te beschermen. Je zou kunnen zeggen dat bezittingen die in een trust zijn ondergebracht geen deel meer uitmaken van het vermogen van de settlor. De bezittingen blijven dus buiten schot als de settlor in de financiële problemen komt door faillissement, echtscheiding, beroepsaansprakelijkheid en dergelijke. Wel kan het zijn, dat als een schuldeiser aan kan tonen dat de trust is opgericht om niet aan de schulden te voldoen, de rechtbank de trust ongedaan kan meken en de bezitten terug gaan naar de settlor. Dit kan ook nog het geval zijn na een bepaalde periode. Het is daarom belangrijk dat bezittingen die overgedragen worden aan een trust niet door iemand geclaimd kunnen worden, maar dat is vaak moeilijk aan te tonen. Om dat probleem te omzeilen zijn er een aantal landen met wetten die een zogenaamde “asset protection trust” kennen. Dit komt erop neer dat bezittingen in de trust beschermd blijven als de settlor aantoont dat zijn bezittingen ten tijde van het opzetten van de trust meer bedroegen dan zijn schulden. Een settlor, die aan zijn verplichtingen kan voldoen op het moment van het opzetten van de trust, mag hierdoor nooit in de situatie komen dat hij niet meer aan zijn verplichtingen kan voldoen. Door een trust op te zetten in een land dat regelingen kent is het dus mogelijk een nog grotere bescherming te krijgen dan met een normale trust mogelijk is.

Het is belangrijk om hier bij de keuze van het land van vestiging rekening mee te houden.

(2) Fiscale planning
Bezittingen van de settlor die in een trust in het buitenland worden ondergebracht worden, simpel gezegd, niet langer als vermogen van de settlor gezien en inkomsten en vermogensgroei die door deze bezittingen gegenereerd worden vallen onder de fiscale regels van het land waar de trustee is gevestigd. Successierechten vervallen normaal gesproken omdat de trustee niet gelijktijdig overlijdt met de settlor. Wetten tegen belastingontduiking in het land waar de trust gevestigd is kunnen dit beïnvloeden, maar een goed opgezette en geleide trust kan grote voordelen bieden op het gebied van inkomstenbelasting, dividendbelasting, onroerende zaak belasting en successierechten.

(3) Voorkomen van de kosten en vertraging voor het verkrijgen van een verklaring van erfrecht
Het overlijden van het hoofd van de familie heeft gevolgen voor de nabestaanden, met name ten aanzien van het familiebezit. Of er een testament is of niet. Er dienen verklaringen van erfrecht, boedelscheidingen en dergelijke geregeld te worden, met alle rompslomp van dien. Indien het in een trust is ondergebracht blijft het bezit normaal in de trust, en wordt door de trustee vertrouwelijk afgewerkt volgens de voorwaarden die zijn gesteld.

(4) Geheimhouding
De in het vorige punt beschreven procedure is openbaar. De overheid zal een compleet overzicht van de bezittingen van de overledene willen hebben om successierechten te kunnen heffen. Dit kan bezwaarlijk zijn als de omvang van de bezittingen vertrouwelijk is. Openbaarmaking kan bij bezit ondergebracht in het buitenland grote gevolgen hebben. Met name zeer negatieve gevolgen waar het de fiscus betreft. Daarom dienen dit soort bezittingen buiten een testament te blijven. De enige manier om dit te regelen is via een trust, waarbij geheimhouding gegarandeerd is.

(5) Het vermijden van gedwongen erfenissen
Er zijn landen waar erfenissen tevoren wettelijk zijn geregeld. Wil men voorkomen dat personen geld erven omdat dit wettelijk verplicht is, dan dient het geld ondergebracht te worden in een trust in een land met een geschikte wetgeving.

(6) Vermogensplanning
Veel mensen willen niet dat hun bezittingen zondermeer overgaan naar hun erfgenamen, maar willen een speciale regeling. Bijvoorbeeld het zorgen voor:

(7) bescherming van zwakkeren
Een trust biedt goede middelen bij het veiligstellen van de belangen en het beschermen van zeer jonge kinderen, bejaarden en (geestelijk) gehandicapten.

(8) Veiligstellen familiebelangen
Het veiligstellen of uitbreiden van de familiebelangen is vaak een motief voor het opzetten van een trust. Hiermee is te bereiken dat wat men met veel moeite heeft opgebouwd niet door de erfgenamen wordt verdeeld, maar als één geheel verder gaat, waarbij een vorm van vruchtgebruik mogelijk is.

(9) Voortzetten van een familiebedrijf
Iemand die tijdens zijn leven een bedrijf heeft opgebouwd zal graag zien dat dit na zijn overlijden in stand blijft. Als de aandelen in het bedrijf tijdig zijn overgedragen aan een trustee kan dit de onnodige liquidatie van de onderneming voorkomen. De wensen van de oprichter worden vastgelegd en op naleving kan worden toegezien. Hierbij kunnen voorzieningen worden getroffen dat de familieleden gewoon een inkomen trekken. Het bedrijf wordt voortgezet door de trustee en alleen in benoemde, speciale gevallen mag hij overgaan tot verkoop of liquidatie. Dit is vooral van belang als de nabestaanden weinig inzicht in het bedrijf hebben of anderszins niet geneigd zijn het bedrijf voort te zetten.

(10) Het verkrijgen van flexibiliteit
Zelfs de beste plannen kunnen in de snel veranderende wereld alweer achterhaald worden. Een goed opgezette trust kan snel inspelen op de veranderende omstandigheden.

Er zijn vele rechtsgebieden, zowel in het binnen als buitenland waar het mogelijk is om een trust op te zetten. Bij deze keuze is het belangrijk om op te letten of het rechtsgebied
• een sterke traditie heeft bij het controleren van trusts
• een Engels “common Law” systeem heeft
• een goede reputatie bij de trust business heeft
• een moderne wetgeving op dit gebied, inclusief de “asset protection” heeft
• geen of weinig belasting heft op te trust.

Elementen in de Trust

(A) “letter of wishes”
Als er een Discretionary Trust wordt opgezet is het gebruikelijk dat de settler de trustee een document overhandigt waarin beschreven staat hoe de settlor onder bepaalde omstandigheden zou handelen. Dit document is echter niet bindend voor de trustee, en heeft dus geen wettelijke consequenties. In de praktijk zal een trustee deze wensen echter eerbiedigen, tenzij de belangen van de benificiaries geschaad zouden worden.

(B) “protector”
Het is mogelijk een protector aan te stellen die een bepaalde vorm van controle over het vermogen houdt. Het is aan te raden deze protector slechts de mogelijkheid te geven om zaken tegen te houden, omdat hij anders als een quasi-trustee gezien wordt. Praktisch komt het neer op een vetorecht. Nadeel is de vertragende werking bij belangrijke, spoedeisende beslissingen. Ook het beheer wordt ingewikkelder, waardoor het gebruik van een protector niet veel voorkomt.
Vaak zal in plaats hiervan gebruik gemaakt worden van een professionele partij, in plaats van het feit dat een familielid of goede kennis tot trustee wordt benoemd.

(C) “Two tier company and trust structure”
De flexibliteit kan vergroot worden door de bezittingen onder te brengen in een tussenliggende rechtspersoon, waarvan de aandelen in de trust komen. (bijv de aandelen van een BV, die de eigendommen heeft).
De settlor, of iemand die hij heeft aangesteld, is directeur van het bedrijf en heeft het dagelijks beheer, waarbij hij geen of nauwelijks contract met de trustee heeft.

(D) “joint trustees”
Het is goed mogelijk om meer dan één trustee aan te stellen, waarbij instemming van beiden nodig is om tot actie over te gaan. Deze tweede trustee kan de settlor zelf zijn, of een organisatie die onder controle van de settlor staat.

(F) Self administrated trust companies
Het is mogelijk dat een settlor een eigen trust opzet waarbij hij zelf als trustee optreedt. Het besparen van belasting zal op deze wijze nooit lukken, tenzij de settlor zelf in het buitenland gaat wonen. Het opzetten geeft veel praktische problemen, en het komt in de praktijk dan ook weinig voor.

De kosten van het instellen en beheer van een Trust is veelal afhankelijk van de omvang van het te beheren vermogen. In Nederland is in met ingang van het het jaar 2010 de wetgeving aangepast ter bestrijding van belastingontwijking via schenkingen uit een trust welke gevestigd is in het buitenland. De specifieke aanpassingen van de wet inkomstenbelasting en successierechten heeft tot gevolg gehad dat in de praktijk veel structuren met een trust of foundation (enigszins) zijn aangepast, waardoor de gestelde fiscale en niet fiscale doelen alsnog kunnen worden bereikt. De Curaçaose Trust is hiervan een voorbeeld.